El aspecto neurálgico del caso “Canal de Panamá” es determinar si el Consorcio Grupo Unido por el Canal (“GUPC”) es quien está incumpliendo o no con el contrato de ejecución de la obra.  GUPC, más bien, alega que es la Autoridad del Canal de Panamá (“ACP”) la que está incumpliendo.

Todo parece indicar que la posición contractual de la ACP es la correcta, ya que el contrato de construcción define claro los mecanismos para resolver las disputas.  Sin embargo, en la práctica, quien tenga mayor “palanca” (en inglés “leverage”) intentará usarla hasta doblegar a la contraparte.

En medio de esta discusión existe un tercero denominado Compañía de Seguros, en este caso asumiendo el papel de garante mediante la emisión de una fianza o seguro de caución, que podría participar y colaborar en la solución económica y, por qué no, continuando la construcción de la obra.

Proyecto

Estamos hablando de la construcción del Tercer Juego de Esclusas (“TJE”), el mayor de los proyectos incluidos en el plan de ampliación del canal de la ACP estimada en US$5.250 millones de dólares, el cual tiene los siguientes aspectos: Contrato aproximado de  US$3.200 millones de dólares, un 60% del valor total del proyecto; tiene un retraso de 9 meses.

Hasta el momento se ha ejecutado el 70% del contrato del TJE. GUPC alega que no puede continuar por diferencias geológicas encontradas en el sitio e incrementos en otros costos no previstos.  GUPC envió un aviso de pronta suspensión de las obras del canal si el gobierno de Panamá no se hacía cargo de los sobrecostos del proyecto.  Si no se resolvía, GUPC procedía con la suspensión de las obras, lo cual hicieron el pasado 20 de enero.

El Consorcio presentó un reclamo por US$588 millones, debido a desacuerdos sobre la mezcla de cemento requerido para la construcción. Por otro lado, piden un aumento de US$1.625 millones para poder finalizar la totalidad de la obra proyecto.

ACP alega que la posición de GUPC no es correcta. ACP consideran que GUPC busca negociar al margen de los términos y condiciones del contrato de construcción y que no han seguido los procedimientos correctos para la resolución de disputas.

Triste inicio de un final

Luego de muchos intentos de negociación, finalmente el pasado 5 de febrero, el Consorcio y la Autoridad del Canal de Panamá rompieron las negociaciones, lo cual se traduce en caída del precio de acciones de la entidad Sacyr (parte del Consorcio GUPC) en la Bolsa de Madrid; al 5 de febrero, cae en un 5,21%; al 6 de febrero caen en un 6,27%; siendo en un mercado que se considera estable (+0,03%), son los valores que más ha caído en esta bolsa; posibilidad de un desempleo aproximado de 10.000 trabajadores.

La situación se convierte de todas maneras en un infortunio porque, además de que la inauguración podría no ser este año, en conmemoración a los 100 años del “Canal de Panamá” porque el conflicto podría demorar de 3 a 5 años según los expertos, los efectos económicos a largo plazo podrían ser devastadores.

Seguro de Caución

La razón por la que se contrata una Fianza o Seguro de Caución es para que la empresa constructora no tenga que depositar una garantía en efectivo, y así no comprometer liquidez a través de sus activos o un crédito bancario, ya que el riesgo del Seguro de Caución es eventual o contingente y no un compromiso cierto con fecha de desembolso. La empresa constructora procura buscar a una entidad aseguradora para que ésta sustituya este compromiso contingente por una cobertura de seguro, permitiéndole al consorcio disponer de esa liquidez.

La aseguradora en el proceso debe evaluar la capacidad de cumplimiento de la empresa constructora.  En el proceso se evalúa su experiencia; capacidad administrativa y técnica; desempeño y posición financiera; y riesgos políticos y contractuales.
 
De esta forma el Seguro de Caución, en teoría, es emitido para constructoras que demuestren al asegurador su capacidad de cumplir lasobligaciones adquiridas.

En este caso la aseguradora es Zurich Insurance Company (“Zurich”) y la empresa contratista es GUPC.  Zurich pone su buen nombre para que, en caso de incumplimiento del GUPC, la ACP obtenga una solución económica ante el incumplimiento de GUPC.  Luego Zurich se pondrá de acuerdo con el GUPC para recuperar dicho pago realizado.

¿Cómo resolver el conflicto del Canal de Panamá?

Una de las alternativas que ACP manejaba era hacer efectiva la Fianza o Seguro de Caución y así contratar a otra compañía para que, en la inmediatez, continúe con la gestión; no obstante, el Seguro de Caución para garantizar el cumplimiento de GUPC es de US$400 millones; en este caso se trata de un seguro condicionado a los términos del contrato principal (el de construcción) y NO de un Seguro de Caución a “primer requerimiento” (ejecución inmediata ante el incumplimiento).  Por tanto, previo a la indemnización es que la ACP debe cumplir ciertas condiciones.  De hecho el administrador de la ACP, Jorge Quijano, dijo en los medios de comunicación, que el acuerdo contractual establece que, en caso que el GUPC abandone las obras, las mismas pueden ser asumidas directamente por la aseguradora, o bien, paga a través de la Caución a la ACP para que ésta tome el control a través de otros contratistas.

¿Qué dice la Aseguradora? El Seguro de Caución emitido por Zurich se basa en un modelo internacional aprobado por la American Institute of Architects (“AIA”).  Dicho modelo establece que siempre que GUPC incumpla, y dicho incumplimiento no se deba a un incumplimiento previo de la ACP, Zurich atenderá el reclamo luego que:

ACP notifique a GUCP y Zurich sobre el incumplimiento y cubra un proceso de evaluacón de alternativas para continuar la ejecución de la obra.

ACP, en caso de no encontrar una solución al incumplimiento la ACP, deberá terminarle a GUPC su derecho contractual de continuar con la ejecución de la obra.

ACP deberá confirmar a Zurich que la Balance del Valor del Contrato se encuentra a disposición de Zurich para que esta lo utilice con la finalidad de continuar las obras con el contratista seleccionado.

Cuando la ACP haya cumplido lo antes descrito nacerá la obligación de Zurich quien podrá proponer que el mismo contratista continúe las obras aportando el financiamiento necesario; proponer a un nuevo contratista y aportar el monto de capital adicional necesario en la medida en que las obras avanzan; organizar una licitación en conjunto con ACP y dejarle a la ACP un nuevo contrato con un nuevo contratista aportado la diferencia en el precio.

Según las circunstancias, Zurich podrá negarse con prontitud a ejecutar alguna de las opciones antes listadas y limitar su responsabilidad a pagar la suma correspondiente a perjuicio realmente sufrido por ACP en la medida en que ACP lo contabilice y lo presente a Zurich hasta el límite de US$400 millones.

Factores de complejidad 

Cuando a la complejidad de una obra de estas dimensiones le sumamos una comparación de los sobrecostos y monto de financiamiento que ha presentado GUPC y el valor nominal del Seguro de Caución pareciera poco probable que para Zurich sea factible una opción distinta a limitar su posición a una indemnización por US$400 millones; monto menor a todo lo que se discute.

Conclusión

El Seguro de Caución (Seguro de Fianza) “condicionado” es una herramienta que permite la participación justa del asegurador en medio de una disputa.  El Seguro de Caución no debe ser visto como una forma inmediata para que el dueño de la obra se cobre un monto de dinero sin que haya mediado un “debido proceso” (justo y en derecho), pero como una herramienta financiera que permita garantizar la continuidad de una obra dentro del marco legal respetando los derechos de los individuos y las empresas.  En el caso particular todavía está sobre la mesa de discusión determinar quién es el que efectivamente incumplió, y esto posiblemente nos llevará hasta el final del arbitraje.  Los mismos seres humanos que acordamos resolver nuestras diferencias usando procedimientos en derecho o equidad, no podemos pretender exigir garantías a “primer requerimiento” que rompen con estos derechos desde el día que inicia el contrato y de forma previa a la disputa.

ACP seguirá relación de contratistas

El administrador del Canal de Panamá, Jorge Luis Quijano, señaló que si finalmente se llega a un acuerdo con Grupo Unidos por el Canal (GUPC), consorcio encargado del proyecto del tercer juego de esclusas, la Autoridad del Canal de Panamá (ACP) le dará un seguimiento especial a la relación de la empresa con sus subcontratistas.

“Por contrato no podíamos hacerlo, pero sí a través del acuerdo”, dijo Quijano, que adelantó una nueva forma de operar, “a sabiendas de que se debe mucha plata a subcontratistas” y eso afecta a la producción de la obra.

Cliente y contratista ultiman los detalles de un acuerdo que supondría la reanudación de las obras del tercer juego de esclusas, paralizadas desde el pasado 5 de febrero por la falta de fondos del consorcio.

En esa “nueva forma de operar”, la ACP hará un monitoreo mensual de la deuda de GUPC con las empresas que contrata.

El consorcio cuenta con alrededor de 300 subcontratistas y proveedores. Quijano señaló que con la inyección inicial de dinero que se le haría al proyecto, “se debe empezar a resarcir en todo o en parte lo pendiente con los subcontratistas”.

Autoridades

El viceministro de Comercio Exterior de Panamá, José Pacheco Tejeira, y el embajador del país en España, Roberto Eduardo Arango, han manifestado su esperanza en que se cierre el principio de acuerdo alcanzado entre la Autoridad del Canal de Panamá (ACP) y el consorcio liderado por Sacyr encargado de la ampliación de esta infraestructura, si bien ambos ratificaron que esta obra se va a terminar con el consorcio o con sus propios medios, porque es "una meta del país".

"La Autoridad del Canal de Panamá tiene una responsabilidad con la nación y con la comunidad naviera" para acabar la obra, según aseveró el diplomático durante una jornada sobre inversiones en el país organizada por la Cámara de Comercio de Madrid.

"Panamá va a terminar la obra, eso es lo que quiero que quede claro. La República y el Gobierno de Panamá van a terminar la obra porque es una meta de país y todo el pueblo panameño está comprometido con ella", añadió de su lado el alto cargo del Ejecutivo panameño, tras participar en el mismo acto.

En este sentido, el embajador señaló que "la próxima semana se tomarán decisiones sobre esta situación", en referencia al plazo de una semana (hasta el próximo martes, 18 de febrero) que la ACP se ha marcado para cerrar el principio de acuerdo logrado con las empresas.

Fuentes: El Financiero, Costa Rica; Europa Press y La Prensa, Panamá